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設(shè)計—施工聯(lián)合體總承包項目法律問題淺析二
問題三：設(shè)計-施工聯(lián)合體作為工程總承包商的，是否還可以將設(shè)計或施工業(yè)務進行分包？
根據(jù)《建筑法》《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市[2016]93號文）及《工程總承包管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，工程總承包企業(yè)可以根據(jù)合同約定或經(jīng)過建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程（如設(shè)計或施工）發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的單位。相關(guān)規(guī)定中的工程總承包企業(yè)并沒有排除聯(lián)合體，因此設(shè)計-施工聯(lián)合體的工程總承包商將部分工程進行分包并無法律限制性規(guī)定。但是，設(shè)計-施工聯(lián)合體的分包實踐中應注意：
1.工程總承包模式特征強調(diào)設(shè)計施工的深度融合，《工程總承包管理辦法》和住房城鄉(xiāng)建設(shè)部有關(guān)文件中均強調(diào)鼓勵或試點工程總承包單位自行實施施工圖設(shè)計和施工，因此設(shè)計-施工聯(lián)合體模式下對設(shè)計或施工分包，應當嚴格控制，并強調(diào)需要經(jīng)業(yè)主同意或按照合同約定分包。
2.上述分包僅限于將設(shè)計或施工分包，而不能將設(shè)計和施工一并分包或分別分包，否則涉及違法分包或轉(zhuǎn)包，且聯(lián)合體分工一方仍應履行總承包合同約定的項目管理等職責和義務。
問題四：設(shè)計-施工聯(lián)合體成員一方對外分包，聯(lián)合體另一方是否對該分包合同履行承擔連帶責任？
聯(lián)合體成員對外的分包是聯(lián)合體各成員對其分工范圍內(nèi)工作的具體實施方式。該種情況下，聯(lián)合體一方成員工作范圍內(nèi)的分包商是否有權(quán)要求不是分包合同主體的聯(lián)合體另一方成員承擔連帶責任？
《建筑法》規(guī)定聯(lián)合體各方對承包合同的履行承擔連帶責任，并未區(qū)分其承擔連帶責任的對象是業(yè)主還是分包單位；《招標投標法》規(guī)定聯(lián)合體各方應就中標項目向招標人承擔連帶責任。
可見目前法律關(guān)于聯(lián)合體對業(yè)主承擔“連帶責任”規(guī)定是清晰的，但對分包商是否承擔“連帶責任”規(guī)定不清。司法審判實踐也出現(xiàn)不同判例，如：湖北省孝感市中級人民法院（2016）鄂09民終1114號案件，認為聯(lián)合體一方以自己名義簽訂分包合同的，聯(lián)合體另一方不需要對分包合同履行承擔責任；而四川省高級人民法院（2015）川民終字第664號案件，認定聯(lián)合體各方均應對聯(lián)合體一方的分包合同履行承擔責任。
筆者認為，在目前法律規(guī)定不明確的情況下，商事合同的履行不易突破“合同相對性原則”。聯(lián)合體一方單獨對外作為其分工范圍分包合同的發(fā)包主體的，由其對分包人承擔合同義務。為避免可能就聯(lián)合體另一方分包承擔責任的，可以在分工協(xié)議中約定聯(lián)合體一方此情況下的追償權(quán)利及有關(guān)擔保措施。
問題五：設(shè)計-施工聯(lián)合體如何高效解決雙方之間爭議？
設(shè)計-施工聯(lián)合體之間爭議解決的主要矛盾在于對工程整體工期的影響，尤其是當爭議事項涉及雙方重要權(quán)利義務或利益時，很難暫時擱置爭議確保工程建設(shè)進度，由此我們建議：
1.基于聯(lián)合體對業(yè)主承擔連帶責任的法律特征，建議聯(lián)合體分工中約定當聯(lián)合體發(fā)生爭議時，為避免對業(yè)主的違約和損失的擴大，聯(lián)合體各方應友好協(xié)商或暫時擱置爭議，均應通過積極的行動避免或減小對工程進度的影響，任何一方不得隨意停工。
2.聯(lián)合體各方可以參照聯(lián)合體分工合同份額暫時約定責任比例，作為應急處理預案劃分聯(lián)合體需要承擔的臨時責任，同時明確在不影響工程實施的情況下可以通過爭議解決程序來確定最終的責任比例，并據(jù)此調(diào)整約定的臨時責任比例。
3.在聯(lián)合體內(nèi)部約定快速解決爭議的機制，由聯(lián)合體各方代表組成爭議解決領(lǐng)導小組，并預先明確領(lǐng)導小組解決爭議的程序。
4.結(jié)合國內(nèi)外實踐中爭議解決的經(jīng)驗來看，將爭議提交專業(yè)、中立、獨立的第三方專業(yè)機構(gòu)解決，是一種普遍認同和采取的有效的爭議解決方式。而且，該類解決方式效率高、費用低。
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